经营自由不是免责自由

商家销售食品是否应有质量说明和质量担保，长期存在争议。一些人认为，应该由国家实行强制性的质量标准，以保护消费者；另一些人认为，商家无须任何质量说明，也不用做任何质量担保，这是商家的经营自由。而消费者应遵循买者自慎的原则，自己承担风险。后者往往自诩是真正的自由主义者，认为这是在维护市场自由，减少国家干预。

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为避免误解，首先我须声明，我也认为，减少国家干预，实行充分的市场竞争是保护消费者的最佳方式，参见拙作“被侵蚀的主权——写在消费者权益保护日”。由国家实行武断的强制性标准，尤其是同时由行政机构垄断执行这种标准，必然产生垄断的种种弊端，比如寻租、选择性执法、执法力量不足和错误执法等。

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但是，在此我想重点讨论的是所谓自由主义者的主张，即销售商品无须任何质量说明和质量担保，这真的符合自由主义原则的吗？

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自由主义者提出的理由不过为二，一是私有财产神圣；二是契约神圣。下面逐一讨论：

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一、财产权神圣癫痫病的危害不能支持商家无须质量说明和担保。

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1. 财产权神圣不可侵犯，那么不言而喻的是，这不仅意味着财产权的主人有自由利用自己财产的权利，也意味着他不得侵犯他人的权利（他人的权利也同样神圣不可侵犯）。销售食品固然是商家的经营自由，但这种自由不能侵犯消费者的权利，不能产生有毒有害的儿童癫痫病能治愈吗后果。

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2. 侵权赔偿具有不完全性。这个道理很简单，比如杀人，不应该是赔钱就能了结的，赔多少钱，人也活不过来了。侵权赔偿与违约赔偿不同。对各种违约行为，其违约赔偿的数额或计算方式可以在合同中事先约定（明示或默示），因此可推定为完全的赔偿。而侵权行为难以做出这种事先的安排。

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3.由于侵权赔偿的不完全性，因此对侵权的救济不能仅仅止步于事后的赔偿，因为这其实是以事后赔偿的方式购买了事前侵权的许可，违背了权利不可侵犯的原则。潜在的受害人可以要求事前的禁令。比如，你邻居制造噪音，你不必等到神经衰弱甚至耳朵聋了才去控告他，而可以要求禁止他制造噪音的行为或要求他遵守噪音标准（不一定是国家的强制性标准）；又比如，汽车需要遵守交通规则也是事前禁令的一种，比如严禁酒驾，而不仅仅是撞伤撞死了人赔钱了事。（当然，真·自由主义者会认为，交通规则也是利维坦国家的暴政，对此另文处理）

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4.因此，仅从财产权的角度，不管这种财产权有多么神圣不可侵犯，都不能得出销售者对所销售的食品无须说明，无须担保。相反，由于食品可能危害消费者身体健康乃至生命，消费者有权要求销售者作出不会产生有毒有害的侵权结果的事前保证，并且为其侵权行为承担责任。

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二、契约神圣也不能支持商家无须质量说明和担保。

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1.由上，仅以财产权神圣为理由，大多数人都知道“卖家自由免责，买家购者自负”是行不通的，于是，有人就加上一条契约神圣，声称这是“消费者同意”，以为这样就有了杀手锏。但这个理由同样不充分。

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2.契约神圣的前提是有契约。双方意思表示一致，方有契约达成，方有基于合同的权利义务。那么，销售者和消费者是就什么内容达成了一致呢？

销售者卖的是食品，消费者买的是食品，双方是对购买食品达成的一致。那为什么食品不是按通常的理解，是对人有益无害的可食用物质呢？为什么消费者会同意购买以食品为名的毒药呢？如果消费者根本就不知道其是毒药，又怎么能对其不知道的东西表示同意呢？

以此类推，购买手机，消费者同意的是购买手机，而不是炸弹，手机如果爆炸，又如何能以消费者的同意而免责呢？购买一套新房，同意癫痫患者如何检查的是购买了一套适合居住的房子，而不是癫痫怎么治疗没两天就垮塌压死人的房子。如果合同上没有相关说明，不知情的情况下怎么可能产生意思表示一致呢？

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3.有人可能会继续辩称，不管怎么样，消费者做出消费决策是自愿的，因此一切风险自负。这种说法看起来很机智，但实则是狡辩。因为，这其实几乎取消了一切侵权。比如，在路上被汽车撞了，肇事者会说这是因为你自愿走在这条路上，所以一切后果自负；站在楼下被楼上掉下的花盆砸中脑袋，责任人会说是你自愿站在这栋楼下，所以一切风险自负；就算你在911的世贸大厦里被恐怖分子杀害，恐怖分子也会说这是你自愿出现在世贸大厦里，所以死了活该。还有需要承担责任的侵权行为么？

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4.契约的最重要原则就是双方当事人地位平等，那为什么在双方没有就责任承担作出事前的划分的情况下，就该买方承担全部的责任呢？为什么不是该卖方承担全部责任呢？卖方自愿销售有毒有害的食品（或者销售易于爆炸的手机或分分钟垮塌的房子），为什么不能推出他已为将要产生的一切后果做好了准备，愿意承担责任，而反倒要消费者来承担呢？

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5.那么，这些人可能会退一步，声称只要销售者就其质量和风险做出了声明，在此范围内消费者一切风险自担，卖家免责。显然，这与他们最初的立场，即无需标注说明无需担保已相去甚远。但是，问题仍未完全解决。

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6.下一个问题就是，什么才算是声明？是口头的还是书面的？是明示的还是默示的？对不懂英语的人用英语声明算不算？对不懂方言的人用方言声明算不算？甚至，象李庄案里那样，打个眼色，心领神会，算不算？用有歧义的表述作什么意思？比如，某些药品声明的副作用是“尚未发现”或者“不详”，这怎么理解？或者，你问他西瓜多少钱，他说两元，结果是两元钱一两，这算谁的？

搞笑的是，有些人反复宣扬，如果商家卖的是低价食品，那就已暗示了质量不合格，一定是挂羊头卖狗肉，与商家的自我描述不符，消费者应该懂得起这种潜规则（比如，如果商家声称卖的是羊肉串，那消费者就应该知道，他其实肯定卖的是得了瘟病的死猪肉），因此买了吃了一切后果自负。

我不知道这是哪里得出的奇谈怪论。这完全是为骗子张目，也就是说，只要骗子骗成功了，就认为消费者是“愿者上钩”。而且，自由竞争难道不是在尽量低价的同时争取尽量高质的竞争么？这把那些精益求精降低成本销售低价商品，以求胜出的诚信商家置于何地？比如卖低价手机的公司，或者甚至提供各种免费服务的互联网公司，岂不都一定是在销售低劣商品或服务？同理，又怎么能证明，高价的商品，相应的质量就会高呢？达芬奇家具没听说过？

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7.由前面一条可以得出，合同必然不是完美的，必然具有不完全性，也就是说，合同常有空白或歧义，需要解释来补充，并作出和判定。如果双方就合同的理解产生了歧义，谁来判定？显然，不能是合同一方享有最后的解释权（因为解释权其实是决定权的一部分，如果一方享有决定权，那其实是取消了双方地位平等的合同），而应该交给中立的第三方裁决。由他来判断双方究竟就什么达成了一致，并划分双方应承担的责任。

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故此可得出结论，销售者销售商品包括食品，应当做出必要的质量承诺和风险提示，而如果就此产生争议，应当交由第三方裁决，而不是什么无须说明无须担保无条件的“买者自慎”。

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最后，有人认为，国家不用干预，市场自由竞争就会产生最为质优价廉的商品和服务。对此，我在本文开头就已说明，这也是我所赞成的，并不存在矛盾。但是，自由竞争是规则之下的自由竞争，是正当地保护财产权和契约自由而不是扭曲财产权和契约自由的竞争，否则，就会是逆向淘汰，胜出的很可能不是提供质优价廉的商品和服务的商家，而是精于坑蒙拐骗，打一枪换个地方，坑死人不偿命的不法奸商。